Agravante é uma circunstância prevista em lei que obrigatoriamente aumentará a pena-base do sentenciado, em regra até 1/6 (um sexto), conforme entendimento do STF e STJ. Sendo assim, não há dúvida que incide a presente agravante quando o agente pratica o crime durante estado de calamidade pública.
A agravante da prática de crimes durante a calamidade pública só incidirá caso o agente tenha se valido de facilidades decorrentes da Pandemia de Covid-19, não bastando a sua prática durante o período da Pandemia de Covid-19, sob pena de responsabilidade penal objetiva e violação ao princípio da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º, Constituição Federal de 1988), ante a indevida inclusão de agravante não cabível no caso concreto.
Em sentido inverso[6], a 2ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, no julgamento da Apelação Criminal nº 1512578-18.2020.8.26.0228, Rel. COSTABILE E SOLIMENE, considerou válida a incidência da agravante em análise aos crimes praticados durante a Pandemia da Covid-19 mesmo sem que exista nexo de causalidade.
Não se pode perder de vista que o Direito Penal, num Estado Democrático de Direito, como é o Brasil, deve buscar conter e reduzir o poder punitivo estatal, razão pela qual não se deve aceitar que haja a incidência da agravante em tela em crimes praticados durante a Pandemia da Covid-19 sem que haja nexo de causalidade entre a infração penal praticada e a Pandemia.
Diante o exposto, considerando principalmente o respeito ao princípio da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º, CF/88) e que a função do Direito Penal, num Estado Democrático de Direito, é a busca da contenção e redução do poder punitivo estatal, bem como a necessidade de se evitar a responsabilidade penal objetiva, não se deve admitir que haja a incidência da agravante (inciso J do art. 61 do CP) em crimes praticados durante a Pandemia da Covid-19 sem que haja nexo de causalidade entre a infração penal praticada e a Pandemia.
RCWTV